资格考试网

注册会计师CPA初级会计师中级会计师高级会计师初级经济师中级经济师高级经济师证券从业资格基金从业资格期货从业资格银行职业资格税务师注册资产评估师审计师国际注册内部审计师特许公认会计师ACCA美国注册会计师USCPA美国管理会计师CMA零基础会计上岗训练营会计新锐实操训练营财务精英孵化训练营税务精英训练营会计从业财税实操会计实务会计硕士考研会计高教自考临床助理医师临床执业医师中医助理医师中医执业医师中西医助理医师中西医执业医师口腔助理医师口腔执业医师公卫助理医师公卫执业医师医师分阶段中医师承/确有专长乡镇全科助理医师全科主治医师内科主治医师外科主治医师妇产科主治医师儿科主治医师中医内科主治医师护士执业资格初级护师主管护师执业药师初级药士初级药师主管药师初级中药士初级中药师主管中药师临床检验技士临床检验技师临床检验主管技师医学硕士考研医学高教自考二级建造师一级建造师造价工程师造价员监理工程师咨询工程师安全工程师城乡规划师房地产估价师房地产经纪人房地产经纪协理注册消防工程师工程高教自考国家司法考试法律实务法律硕士考研法律高教自考国家公务员教师资格人力资源管理师心理咨询师公共营养师出版专业资格导游资格英语
2018年法律硕士考研考试辅导课件刑法、民法基础学习民法学第一章绪论
来源:免费下载资料作者:资格考试网网址:http://www.guokaow.com/
分享到:

民法学——第一章 绪 论

  命题点拨
  本讲为整个民法学习的基础,民法所有制度均要体现和不违反民法的基本原则和理念,本讲常考主观题,简答、辨析都有所涉及,重点集中在民法的基本原则,应试中考生除应注意上述传统考点之外,更要注意民法的起源这一知识点。

  

第一节 民法概述


  一、民法的起源(法学的)
  民法一词源于古罗马的市民法。市民法是相对于万民法而言的,在罗马帝国内,调整罗马市民之间关系的法律被称为市民法,调整罗马市民与外国人之间关系的法律称为万民法。

  
  二、民法的概念和特征
  民法是调整平等主体之间在民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
  1.民法在本质上反映了商品经济活动的客观要求。
  2.民法调整平等主体之间的社会关系。
  3.民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系。
  4.民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
  纵观各国民事立法和民法理论,民法可以划分为以下类型
  第一,形式意义上的民法和实质意义上的民法。
  第二,广义的民法和狭义的民法。
  第三,民法典和《民法总则》。

  
  三、民法的渊源
  民法的渊源即民法的法律渊源(简称法源),是指民事法律规范借以表现的具体形式。在制定法上,它主要体现为各个国家机关根据其权限范围所制定的规范性文件;而在制定法之外,还包括习惯、判例、法理等。具体表现为:
  1.宪法
  2.民事法律
  3.国务院制定发布的民事法规
  4.国务院各部委制定的规范性文件中的民事规范
  5.地方性法规、自治法规和经济特区、特别行政区法规中的民事规范
  6.最高人民法院的指导性文件
  7.国家认可的习惯

  其中,法律是指由国家立法机关制定的具有普遍约束力的立法文件。包括:
  (1)宪法;
  (2)民事基本法(《民法总则》);
  (3)民事单行法(商标法、专利法、著作权法、合同法、继承法、担保法等)以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民事规范又有行政法规范的法律,如合伙企业法、土地管理法、产品质量法、消费者权益保护法等。
  【实战贴士】理解形式民法与实质民法、广义民法与狭义民法、民事普通法与民事特别法、规范民法与学科民法的含义与相互关系。

  
  四、民法的性质
  1.民法是权利法。
  民法最基本的职能在于赋予了民事主体从事各种民事活动的广泛民事权利,并为民事主体享有和行使民事权利提供了保障。从起源来看,民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点,民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。
  【注意】“权利”与“权力”的区分。民法中的权利(right),主要是指民事主体的私权利,这些权利可以由民事主体根据自己的意思在合法范围内行使,不受任何干涉。而“权力(power)一词则主要代表了具有强势地位的公权力,比如行政权,刑事审判权等,这些权力主要由公法调整。民法存在的重要意义之一就是要限制“权力”对“权利”的非法限制和干涉。
  2.民法属于私法。
  关于公法和私法的划分标准主要有三种学说:一是利益说,二是意思说,三是主体说。简言之,公法都是和权力相关的法律,而私法主要是规定和保护权利的法律。将民法归入私法范畴,有助于提倡当事人意思自治,尽可能减少国家干预;有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。

  3.民法规范以任意性规范为主,强行性规范为辅。
  正因为民法是保护私权的法律,而私权是主体可以根据自身意志支配的权利,所以为了充分尊重主体的意志自由,民法主要通过任意性规范而非强行性规范调整社会关系。任意性规范可由民事主体依自己的意志和利益自由选择是否遵循,鼓励了主体的自主性和能动性,而强行性规范则是主体必须无条件遵循的,体现了社会的基本价值,体现了国家在合理范围内对个人自由的合法干预,使得社会赖以存在的根基不受损害。民法规范中,任意性规范和强行性规范并存,体现了民事主体的意思自治与国家强制的结合。
  4.民法以实体性规范为主体内容。
  民法主要规定的是民事主体之间的实体性的权利和义务。民法作为实体法,既是行为规则,又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能,民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。民事领域中的程序性规范主要体现在民事诉讼法制度中,但民法中也有少数程序性的内容,如宣告失踪、宣告死亡制度、不动产统一登记制度等。

  
  五、民法的解释
  民法的解释,是指一定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义,确定其内容的活动。民法的解释有正式解释和非正式解释之分。正式解释仅指特定的有权主体对于民法进行的解释、适用的过程,非正式解释是指一切社会主体对于民法所作的解释。
  民法的解释目的在于说明法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等,从而确定民事法律规范的内容和规范意图。这种狭义的民法的解释不包括在法律规范没有具体规定时所进行的漏洞补充和法律规范不确定时所进行的价值补充。
  民法的解释方法多种多样,主要有以下几种:
  1.文义解释
  文义解释是指根据民事法律规范中所使用的文字的字面意义进行解释的方法,又称文理解释。法律解释必须以文义解释为出发点,并且所作的解释不能超过条文可能作出的文义解释的范围。
  2.体系解释
  体系解释是指根据民事法律规范在法律体系中的位置,即与其他法律规范的关联,确定其含义和内容的解释方法。

  3.历史解释
  历史解释又称立法解释或法意解释,是通过探求立法者在制定民事法律规范时的立法意图进行民法解释的方法。法意解释的主要依据是立法过程中相关的立法资料,如法律草案、立法理由书等。
  4.目的解释
  目的解释是指不拘泥于民事法律规范的字面含义以及立法者制定法律时的立法意图,从现实的社会关系发展的要求出发,依据合理的目的进行法律解释。
  5.扩张解释
  扩张解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于狭窄,不足以涵盖立法者所欲调整的范围时,为符合立法本意,对文义进行扩张,将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。

  6.限缩解释
  限缩解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于宽泛,包含了本应排除在调整范围之外的案件时,为符合立法本意,对文义进行限制,将不应适用的案件排除在外的解释方法。
  7.当然解释
  当然解释是指虽然法律没有明文规定,但是依据规范的目的进行衡量,某一事实比法律所规定的事实更有适用的理由时,直接将法律规定适用于该事实的法律解释方法。这种解释方法通常被称之为“举重以明轻,举轻以明重”。
  此外,还有合宪性解释、比较法解释、社会学解释等民法的解释方法。

  
  六、民法的适用
  (一)民法对人的效力(与国籍无关)
  即民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。我国民法对人的效力主要有以下几种情况:
  (1)对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人,都具有法律效力。(属地原则)
  (2)对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人,原则上具有法律效力,但依法享有外交豁免权的人除外。另外,我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利,对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。(属地原则)
  (3)居住在外国的我国公民,原则上适用居住国的民法,而不适用我国民法。但是,依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定,或我国参加的国际条约,我国认可的国际惯例,应当适用我国民法的,仍然适用我国民法。

  (二)民法在时间上的效力(溯及力问题)
  1.概念
  民法在时间上的效力是指民事法律规范发生法律效力的起止时间。即从什么时间生效,到什么时间失效。
  2.民事法律的生效时间
  (1)从其通过或公布之日起开始生效
  (2)在民事规范的条文中,单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间才开始生效。
  3.民事法律的失效时间
  (1)自然失效。当某一民事法规规定的任务已经完成后,该法规的效力自然终止。
  (2)在公布新的法律时,明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止。
  (3)修改并重新公布实施的法律,并宣布原法律的效力终止。
  4.民法的溯及既往效力,即民法对于其公布实施以前发生的民事关系有无适用的可能性。通常情况下,新的民事法律,只适用于该法生效后所发生的民事关系,也就是说,民法原则上没有溯及既往的效力。

  (三)民法在空间上的效力
  民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。
  1.凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规,适用于中华人民共和国的领土、领空、领水,以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如:我国的驻外使馆、领馆、我国在境外的船舶、飞机等。
  2.凡是地方各级政权机关所颁布的法规,只在该地区内发生法律效力,在其他地区不发生效力。
  3.我国民法的适用范围以属地法为原则,即凡是在中国领域内发生的民事活动,原则上都适用中国法。
  【实战贴士】注意区分民法与刑法溯及力的不同。

  

第二节 民法的调整对象


  民法的调整对象是指民事法律规范所调整的特定的社会关系
  
  一、民法调整的人身关系
  人身关系,是指与民事主体的人身不可分离、以特定精神利益为内容的社会关系。实际生活中人身关系多种多样,但并非所有的人身关系都属于民法的调整范围。民法调整的人身关系,是指平等主体之间基于人格或身份而发生的、与人身不可分离、不具有直接财产内容的权利义务关系。(例外,只有法人的名称权可以与人身相分离,所谓“借壳上市”)
  民法调整的人身关系有以下特点:
  1.主体地位平等。
  民法调整的人身关系中,主体之间的地位是平等的,任何人都不得把自己的意志强加于他人。无论双方主体是否存在经济实力、性别、年龄、职业或职务的差别,双方法律地位都是平等的。
  2.民法调整的人身关系的内容,是人格关系和身份关系。
  人格关系,是指民事主体为实现人格利益而发生的权利义务关系,包括民事主体的生命权、健康权、名誉权、隐私权、肖像权等。身份关系是民事主体基于身份利益发生的权利义务关系,在民法上表现为配偶权、亲权等。民法调整的人身关系以特定的精神利益为内容,与主体不可分离,不具有直接的财产内容,而且无法抛弃和继承。
  3.民法所调整的人身关系虽然不具有直接的财产内容,但是某些人身关系是财产关系产生的前提条件,如亲属间的身份权是亲属间取得财产继承权的前提条件。同时,对民事主体的人身权进行侵害会导致民事主体的财产损失。因此,对于人身权进行法律保护的责任方式既有停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等非财产性的责任方式,也有赔偿损失的财产责任方式。

  
  二、民法调整的财产关系
  财产关系,是指人们在物质资料的生产、分配、交换、消费的过程中形成的具有经济内容的社会关系。并非所有的财产关系都属于民法的调整范围。民法调整的财产关系,是平等主体之间以财产归属和财产流转为主要内容的权利义务关系。
  民法调整的财产关系具有以下特点:
  1.主体地位平等。
  民事主体具有独立的法律人格,其法律地位平等、互不隶属,不存在领导与被领导、管理与被管理的关系。
  2.主体意思表示自由。
  民法所调整的财产关系的产生、变更、消灭都是在民事主体自愿的基础上进行的,一方不得将自己的意志强加于另一方。
  3.民法所调整的财产关系的基本内容是财产归属关系和财产流转关系。
  财产归属关系是指民事主体因占有、使用、收益、处分财产而形成的权利义务关系,如物权关系。财产流转关系是指民事主体为获取利益而相互交换财产所形成的权利义务关系,如债权债务关系。财产归属关系与财产流转关系之间有着密切的联系,财产归属关系是财产流转关系的前提,财产流转关系又常常是财产归属关系的发生根据。

  4.民法所调整的财产关系在利益实现方面大多具有有偿的特点
  民事法律规范不同于道德规范。在法律法规允许的范围内,民事主体可以合理谋求利益最大化,不需要遵循过高的道德标准。取得财产利益应当支付相应的对价,这一特点是市场经济条件下民事主体对于财产利益实现的基本要求,禁止不公平交易、巧取豪夺、尔虞我诈。在坚持民事主体平等、自愿的前提下,赠与、借用等民事法律关系中不适用有偿原则也是法律所允许的。
  【注意】民法是调整“市场”的那只手,等价有偿是商品交换的基本规则,因此,支付代价获取利益是最基本的市场规则,当然,民法是最尊重当事人意思的法,只要不违反禁止性的民法规范,双方在自愿基础上经过协商达成一致的无偿交易行为也是受到保护的,这也符合私法自治的法律精神。

第三节 民法的基本原则


  一、民法基本原则的概念和意义
  民法基本原则,是指效力贯穿于民法始终的根本性规则,是对立法、司法和法律解释具有普遍指导意义基本准则。其意义在于:
  1.民法基本原则是民事立法的根本准则
  2.民法基本原则是民事主体参加民事活动的行为指南
  3.民法基本原则是法律解释的基本准则、司法机关对民法的解释必须以民法基本原则为准绳。
  4.民法基本原则是司法机关裁判的依据、具有弥补法律漏洞的功能。

  
  二、平等原则
  1.平等原则,是指在民事活动领域,民事主体之间人格独立,法律地位平等,任何一方都不享有凌驾于对方的特权,不得将自己的意志强加于对方
  2.平等原则的法律要求具体体现在以下四个方面:
  (1)民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等因素的影响。民事主体的人格独立且完全平等,没有高低贵贱之分。
  (2)民事主体平等地参与民事活动,依法享有民事权利并承担民事义务。
  (3)民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动。
  (4)民事主体平等的受到法律保护。

  
  三、自愿原则
  1.自愿原则,是指民事主体在从事民事活动时,在法律允许的范围内自由表达自己的意愿,并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系。自愿原则也即传统民法中的意思自治原则。
  2.平等原则是自愿原则的前提,自愿原则是平等原则的体现。
  3.自愿原则的法律要求具体体现在以下三个方面:
  (1)民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。
  (2)民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动,就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。
  (3)在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定,并对其自由表达的真实意愿负责,任何组织和个人不得非法干预。

  
  四、诚实信用原则
  1.诚实信用原则,是指民事主体从事民事活动时,应当诚实守信,正当行使民事权利并履行民事义务,不实施欺诈和规避法律的行为,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
  2.诚实信用原则被誉为现代民法的“帝王条款”
  3.诚实信用原则的法律要求具体体现在以下方面:
  (1)民事主体在从事民事活动时,必须将有关事项和真实情况如实告知对方,禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。
  (2)民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意,就必须重合同、守信用,正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。
  (3)民事活动过程中发生损害,民事主体双方均应及时采取合理的补救措施,避免和减少损失。
  4.诚实信用原则的功能有以下两点:
  (1)要求民事主体在从事民事活动时必须具备诚实、善意的内心要求
  (2)诚实信用原则赋予法官司法裁判的自由裁量权。一方面,法官依据诚实信用原则对法律条文进行解释,从而解决具体的法律问题;另一方面,当法律存在漏洞时,诚实信用原则授权法官依据诚实信用原则对其进行补充的权力。

  
  五、公平原则
  1.公平原则,是指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动,司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷。
  2.公平原则的法律要求具体体现在两个方面:
  (1)民事主体在从事民事法律活动时,应当本着公平的理念公平合理地确定权利义务关系并且正当行使权利、履行义务,兼顾他人利益和社会公共利益。
  (2)司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。在法律没有明文规定时,司法机关依据公平原则获得自由裁量权,本着公平、正义的理念进行裁判,解决民事纠纷。
  
  六、禁止权利滥用原则
  1.禁止权利滥用原则,是指权利人行使民事权利时应当依法正确行使,不得背离权利应有的社会目的或超越权利应有的限度,以至于损害他人合法利益和社会公共利益。
  2.禁止权力滥用原则的具体要求体现在以下两个方面:
  (1)民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制,不得损害他人和社会公共利益。
  (2)民事主体背离权力应有的社会目的或超越权利应有的限度,损害他人合法利益和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任。

  
  七、公序良俗原则
  1.公序良俗,即公共秩序和善良风俗。“社会公共利益”相当于“公共秩序”“社会公德”相当于“善良风俗”。公序良俗原则,是指民事主体从事民事活动的内容和目的不得的违反公共秩序和善良风俗。
  2.公序包括政治的公序和经济的公序。
  (1)政治的公序主要是保护国家和家庭的公共秩序。
  (2)经济的公序包括指导的公序和保护的公序。
  3.良俗,即善良风俗,是指一国或地区在一定时期占主导地位的一般道德或基本伦理要求
  4.学者在理论上将违反公序良俗行为类型归纳为:
  (1)危害国家公序的行为类型;(2)危害家庭关系的行为类型;(3)违反两性道德准则的行为类型;(4)射幸行为类型;(5)违反人权和人格尊严的行为类型;(6)限制营业自由的行为类型;(7)违反公共竞争的行为类型;(8)违反消费者保护的行为类型;(9)违反劳动者保护的行为类型;(10)暴利的行为类型等。
  【实战贴士】一定要理解民法基本原则的涵义、内容及意义。

  【经典考题】
  【例题·简答题】简述诚实信用原则的含义和功能。(2011年)
  【答案提示】诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时,应当诚实守信,正当行使民事权利并履行民事义务,不实施欺诈和规避法律的行为,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。其功能是:指导民事主体进行民事活动,指导和约束法官行使自由裁量权。

  【例题·论述题】现在流行一种说法“我的地盘我做主”请从民事权利的行使和限制角度加以辨析。(2014年)
  【答案提示】主要从禁止权利的滥用这一民法基本原则予以回答。




免费注册登录下载更多法律硕士考研考试资料:

http://union.chinaacc.com/union/advertHit/advertHit.shtm?advertID=508&agentID=61